封利强

　　前言：2008年4月11日新华网报道，新任最高人民法院院长王胜俊同志在珠海视察工作时，针对死刑量刑问题提出了三个依据，即“一是要以法律的规定为依据；二是要以治安总体状况为依据；三是要以社会和人民群众的感觉为依据。”前两个依据原本就属于法律依据或刑事政策依据，而第三个依据则比较富有新意。笔者撰写此文就这一问题作些探讨，请诸位博友指正。

　　多年来，量刑问题，尤其是死刑的量刑问题，一直很让中国的法官感到头疼。这也是某些地方推出的“电脑量刑系统”备受欢迎的原因所在。应当承认，面对一些媒体关注度高、社会影响大的刑事案件，承办法官往往承受着巨大的心理压力。承办法官的这种压力通过审判委员会讨论案件又进而转化为法院的压力。法院和法官在此种压力下办案，自然不能不考虑判决的“社会效果”。

　　其实，在一般情况下，司法裁判的法律效果与社会效果是一致的，即司法公正可以有力地促进社会公正的实现，例外情况就是法律制定得不合理，因而有“恶法非法”之说。而如果排除了立法本身不合理的因素，在司法层面是否还会存在法律效果与社会效果的背离呢？这就需要认真考虑了。亚里士多德曾言，法治有两重含义，一为法律得到普遍的遵守，二为人们所遵守的法律本身是制定得良好的法律。所以，在笔者看来，如果为了追求所谓的社会效果，而使“良法”得不到遵守，就会导致对法治原则的背离。

　　当然，法官是拥有自由裁量权的，可以在刑罚裁量幅度内量刑。但是，这并不意味着只要在量刑幅度内，法官就可以随意量刑。记得我在读研究生的时候曾经在课堂上与一位刑法教授发生过争论。这位教授认为，只要法官在量刑幅度内量刑，就不会构成违法。而笔者则主张，是否违反刑法规定不能仅看刑法分则规定的量刑幅度是否得到了遵守，如果违反了刑法总则中规定的罪刑相适应原则，同样属于违法。因此，即使在裁量范围内，法官仍然应当从法律效果出发，而不应考虑任何“案外因素”。

　　“以社会和人民群众的感觉为依据”量刑能够在一定程度上反映司法民主，这应该是没有争议的。问题的关键在于这种反映民主的方式目前还很难在理论上找到依据。量刑是在定罪前提下进行的，也就是说，案件的事实认定问题已经得到解决，所以，量刑问题是一个纯粹的法律问题，需要法律职业者的司法技艺来发挥作用。量刑困境原本属于“法内”的技术难题，到“法外”去寻求解决是否妥当呢？这一点还值得商榷，因为即使在实行陪审团制度的英美法系国家，陪审团的裁断事项也仅限于犯罪事实的存在与否，而涉及法律适用的量刑问题仍然由法官掌握。

　　笔者也不是顽固不化的“惟法”论者，任何能够使法官摆脱司法困境的新思维都可以考虑。不过，“以社会和人民群众的感觉为依据”这种刑事司法的新思维能否真正使司法摆脱困境还有待实践的证明，并且，其负面影响也是不容忽视的。

　　将民愤作为刑罚裁量依据早就是我国刑事司法的“潜规则”，而如今要将这种“潜规则”上升为“显规则”，还需要加强论证。民意能够在一定程度上反映是非曲直，但“民意同时又是一个十分抽象的概念，它肤浅、易变、情绪化。一些突发性事件的刺激可以迅速改变民意。”因此，学者指出，“民意对政府决策的影响缓慢而深远。一般来说政府的考虑更加长远周全，有时为了真正的国家利益，政府不得不抵制‘神圣的民意’”（参见刘卫东：《从倒萨战争透视美国民意》）。政府的决策尚且有必要在一定情况下“抵制”民意，更何况的理性的司法活动？司法活动原本是理性的事实探知和法律适用过程，掺杂太多的民意因素岂不是会进一步增加司法的随意性？也正是基于这一原因，舒国滢教授提出并论证了“从司法的广场化到司法的剧场化”这一命题。

　　笔者并不否认“以社会和人民群众的感觉为依据”的主张具有高度的政治智慧，无论对于构建和谐社会，还是对于消弭司法技术理性和大众理性的分歧，都具有重要的意义。然而，迎合民意的司法终究是与法治原则相冲突的。也许，如何解决这种冲突，应该成为理论界研究的一个新课题。

　　笔者认为，提高司法过程的公正性和透明度，增强公民的法治观念，进而确立对法的信仰，树立司法权威，是保障刑事裁判得到民众认可的重要条件。法治理念的培育将使得老百姓对法院多一些尊重，给法官多一些宽容。这才是使法院和法官走出量刑困境的根本出路。