泰吉十方法律简报

企业劳动法律操作指南（二）

上海泰吉十方律师事务所编                             2008年3月28日

《泰吉十方法律简报》重点介绍公司、证券、民商事领域法律动态及理论前沿问题，并进行必要的评述，以期提示您重视、预防可能的法律风险，为您的决策提供法律参考。

《泰吉十方法律简报》陈述内容并非我们正式出具的法律意见，如果您有任何相关问题，或者对任何相关课题感兴趣，可与我们联系，我们将派出经验丰富的律师团队与您共同探讨。

2008年1月1日，《劳动合同法》正式实施。由于劳动立法进程的提速，在健全、完善我过劳动法律制度的同时，也给企业HR、法务人员带来了新的挑战。为帮助您全面把握劳动法规政策的最新变化，灵活运用法规政策指导企业劳动用工的实践，我们编辑了系列企业劳动法律操作指南，将不定期地根据企业的实践需求，详细分析、解读企业劳动用工的法规政策，为企业进行劳动用工的培训提供指导。

本辑要点提示：

本辑操作指南将主要阐述劳动合同签订和女职工的特殊劳动保护问题。

一、几种特殊情形下劳动合同的签订。

企业与一般劳动者签订劳动合同比较容易理解，企业作为用人单位一方，劳动者作为另一方，双方在平等自愿、协商一致的基础上就劳动合同的必备条款和约定条款达成一致意见后，在劳动合同上签名（或盖章）即可。但有几种特殊情形的劳动合同的签订需要特别对待。

（1）正在筹建中的企业，应该如何与劳动者签订“劳动合同”？

对于正在筹建中的用人单位来说，其还没有签订劳动合同的主体资格，在这种情况下签订的的协议不是劳动合同，而应属于民法上的雇佣协议，双方之间的关系是雇佣关系，如果由此产生纠纷不是劳动争议而是普通的民事纠纷，一旦发生纠纷，不能依据劳动法来确定双方的权利义务，需要根据双方的协议来确定各自的权利义务。因此双方应该就企业筹建期间的权利义务来约定清楚。

（2）企业与特殊劳动者如何签订劳动合同？

根据《实施<劳动法>中有关劳动合同问题的解答》规定，厂长、经理由其上级主管部门聘任（委任）部门签订劳动合同。实行公司制的企业厂长、经理和有关经营管理人员，应根据《公司法》中有关经理和经营管理人员的有关规定，与董事会签订劳动合同。

二、女职工的特殊劳动保护。

这里主要就怀孕及生育期间女职工的特殊权利简要介绍。

1、享有不被安排从事某些工作的权利。主要指一些有毒、有害及怀孕期女职工力所不能及的工作。

2、享有不被降低工资的权利。根据《女职工劳动保护规定》第4条的规定，不得在女职工怀孕期、生产期、哺乳期降低其基本工资。需要指出的是，这里不能降低的只是基本工资，至于其他与工作情况等挂钩的工资部分则可以降低，如奖金等。而且，用人单位应作好关于工资构成的规章制度以便作为执行依据。

3、享有不被延长劳动时间的权利。根据《女职工劳动保护规定》第7条的规定，女职工在怀孕期间不得在正常劳动日以外延长劳动时间；对不能胜任原劳动的，应当根据医务部门的证明予以减轻劳动量或者安排其他劳动。

4、享有不被辞退的权利。用人单位不得在女职工怀孕期间解除与女职工的劳动合同。即便用人单位事先与劳动者签订的合同中约定“只要怀孕就自动辞职”的协议，该协议也是无效的。

需要指出的是，根据《劳动法》的有关规定，女职工在怀孕期间，用人单位不得依据该法第26条、第27条的规定解除劳动合同。但是用人单位可以依据《劳动法》第25条的条件与怀孕的女职工解除劳动合同：（1）在试用期间被证明不符合录用条件的；（2）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的；（3）严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的；（4）被依法追究刑事责任的。因此怀孕女职工有上述四种情形之一的，用人单位就有权随时与其接触劳动合同，且此种情况下解除劳动合同可以不支付经济补偿金。

5、享有延期终止劳动合同的权利。女职工在怀孕期间，劳动合同期限届满时，用人单位不得终止劳动合同。劳动合同的期限应自动延续至孕期、产期和哺乳期满为止。

6、享有请保胎假、产前假、产假等的权利。

女职工的假期及工资计发一览表