王大潮

    据报载，2006年4月21日晚，许霆在广州的一台ATM机上取款时，意外发现取款1000元，银行卡却只被扣记1元，这可是“天上掉馅饼”的好事情。于是乎，许霆操作取款171次，从ATM机里取到17.5万元的款项。三天之后，他就走上了长达一年的“逃亡之路”。事发3天后，银行才察觉ATM机在系统升级时出现了漏洞。ATM机的供应商为此赔偿了银行的全部损失。

    2007年5月22日，许霆被公安机关抓获；9月27日，广州市检察院以许霆犯盗窃罪对其提起公诉；11月20日，广州市中级法院认定许霆的行为构成盗窃罪，判处无期徒刑，并没收全部财产。12月17日，《男子趁ATM机出错提款171次后潜逃被判无期》在网络上引起轩然大波。新闻媒体、法学专家、执业律师和社会公众针对该案发起了广泛的争论。2008年1月16日，广东高级法院裁定广州中级法院重审该案；2月22日，广州中级法院开庭重审该案。

    在这场持续100多天的争论中，许霆的父亲和辩护律师无疑表现得最为抢眼。有罪论与无罪论之争、侵占罪与盗窃罪之争、银行过错引诱论之争、量刑失衡论之争、司法机械论之争等不绝于耳，广州中级法院和当事银行也先后成为公众“舆论讨伐”的对象。但在2月22日的重审过程中，许霆以“替银行保管财产”自辩无罪，引发“挺许派”纷纷倒戈，戏剧性的场面再一次上演。许霆的拙劣法庭表演，让众多关注该案的人们开始保持缄默。沸沸扬扬的许霆案，正考验着公众的理性思维。

    民法规定，没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。许霆在ATM机上的第一次“意外收获”属不当得利，自属无疑。那么之后的若干“不当得利”，还仍然是不当得利吗？这个临界点在哪里？法律有相应的规定吗？事实上，民法通则、物权法和刑法对此都无相应的明确规定。但从客观上来看，许霆的恶意取款行为，也的确给银行的财产造成了“危害”，似乎也应当“绳之以法”，但它的刑法根据又在哪里呢？ 刑法第270条规定，将代为保管的他人财物，将他人的遗忘物或者埋藏物，非法占为己有数额较大，拒不退还的或拒不交出的，构成侵占罪，处2年以上5年以下有期徒刑，并处罚金。如果以“侵占罪”给许霆案定性，显然比以“盗窃罪”判许霆无期徒刑要合理许多。但是，我国刑法“侵占罪”所涵盖的犯罪情形只有三种，一是侵占“代为保管物”，二是侵占“他人的遗忘物”，三是侵占“埋藏物”。许霆的恶意取款行为，跟这三种类型无一吻合。故以“侵占罪”来给许霆案定性显然是不妥的。

    刑法惩治侵占犯罪行为的本意，是毋庸置疑的。难道侵占的犯罪情形就仅限于这三种类型吗？刑法起草者和立法机关，在参考过往实际案例的基础上，用列举方法描述了侵占罪的构成要件，但并未勾勒出侵占罪的内在特征和构成要件，这似乎是刑法在立法过程中的疏漏。建议立法机关或最高人民法院根据该案，对侵占罪的犯罪构成要件重新定义。

    建议方案是，将代为保管的他人财物，将他人的遗忘物或者埋藏物，将不当得利，非法占为己有，数额较大，拒不退还、返还或拒不交出的，构成侵占罪，处2年以上5年以下有期徒刑，并处罚金。不当得利涵盖的范围非常之广，足以弥补刑法规范的设计漏洞。这样也可将不当得利的民法保护方法与刑法保护方法衔接起来，从而避免民法与刑法在“不当得利”问题上的严重脱节。

    根据“罪从法定”和“疑罪从无”的法律原则，依据目前的刑法规定，许霆的恶意取款行为自然不能依靠“主观归罪”，以“侵占罪”来一判了之。广州中级法院以“盗窃罪”判许霆无期徒刑，实属无奈。因在该案中，只有“盗窃罪”的构成要件可以“套用”在许霆案上，也可以说是广州中级法院或明或暗地援用了早已废弃的“类推”方法。 许霆起初只是在ATM机上取款，并无盗窃的意图和故意。许霆取得17.5万元的款项，是通过“人机对话”的方式来完成的，而这种“人机对话”的程序是银行设定的，“人机对话”的过程也在银行的监控之下，所以并不存在“秘密窃取”的客观事实。ATM机的系统漏洞和错误操作，并不能证明许霆具有“秘密窃取”的主观故意。许霆的真实意图只是“不占白不占”，而不是“不盗白不盗”。判断行为人的主观意图，必须结合行为人的主、客观两方面的情况来认定，主观归罪与客观归罪的做法，都是极其危险的。

    广州中级法院认为ATM机也是金融机构的认定，值得商榷。我们尚不是非常清楚，涉案的这台ATM机设在何处，从新闻媒体的报道猜测好像并不在金融机构的法定场所内。设立在金融机构法定场所外的ATM机，充其量只是金融机构的服务设施，不能算作金融机构本身。金融机构的设立，须以人民银行的审批为要件。所以，人民银行的设立批文，是认定金融机构的依据。“金融机构”的内涵显然要比“金融服务设施”的内涵要严格得多。所以，广州中级法院将“盗窃罪”的犯罪构成生硬套用在“许霆案”上，将“金融机构外的ATM机”等同于“金融机构”本身，显然有“机械司法”之嫌。错误的犯罪认定，必然导致错误的量刑。如果要以“盗窃罪”来对许霆定罪的话，广州中级法院应当从事实和法理两个层面来阐明，在许霆案中何为“秘密窃取”，何为“金融机构”？只有刑罚结论而没有判决说理的司法文书，在任何时候都是难以服众的。

    许霆案是摆在广州中级法院面前的一道难题。以该案为契机来推动立法机关弥补刑法漏洞，以此为契机向社会公众展现自己的司法水准，的确也是广州中级法院开展“形象公关”的一次绝好机会。 趋利扬名是很多人的内心动机。在刑法完善的前提下，许霆在该案中恶意取款的行为，构成犯罪是毫无悬念的。无论是侵占还是盗窃，也无论罪名成立与否，许霆在道德与法律上都存在严重的人格瑕疵。社会各界对该案的高度关注和思辨，主要是从建设法治、关注司法的角度出发的。许霆在发回重审的庭审过程中，以“替银行保管财产”自辩无罪的法庭表演，无疑是给社会公众的一个响亮耳光。从法庭辩论策略来看，许霆的“保管无罪论”是极为愚蠢的。许霆愚弄了社会公众的良知，也愚弄了法律的威严。是恶意侵占，还是善良保管，任何明知事理的人都一眼望穿。许霆“保管无罪论”的自辩，也暴露出律师界在执业过程中的弱点和诟病。倘若人人都觉得法律是可以被欺骗的话，社会公众的感情是可以被愚弄的话，“建设法治社会”就沦为了一种谋生的工具。许霆在重审的庭审过程中，并无任何“悔过之意”，是令人遗憾的。依照当下的刑法，即使许霆无罪，无须从法律的角度来“悔罪”，但从道德底线和社会责任的角度来判断，许霆并非无须“悔罪”。许父责怪许霆在法庭上的自辩是受到外人的误导，也不无根据。“挺许派”的突然倒戈，更多是受制于感情的变化。公众的“情感判断”引导了许霆案的争论走向。在激情之下争论，人们往往容易迷失方向。“挺许派”的倒戈，也正说明了这一点。立法机关、司法机关、法学专家、执业律师和社会公众，在喧闹的争论中应保持独立的理性思维，这是一项非常宝贵的社会品质。